L’abus de droit est une procédure exceptionnelle qui permet à l’administration fiscale, dans le cadre du contrôle de l’impôt, d’écarter certains actes comme ne lui étant pas opposables.
Cela soit parce qu’ils sont fictifs, soit parce qu’ils sont contraires aux objectifs du législateur.
La mise en œuvre de cette procédure est assortie d’une sanction.
Il convient de rappeler qu’à l’occasion de la réforme de l’article L 64 du LPF par la loi de finances rectificative pour 2008, le législateur s’est attaché à consolider le régime de sanction applicable.
En effet, auparavant, la pénalité pour abus de droit ne comportait qu’un taux unique de 80 %, ce qui pouvait la fragiliser au regard de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme.
Il lui a donc été substitué un système à deux taux, la pénalité de 80 % étant ramenée à 40 % « lorsqu’il n’est pas établi que le contribuable a eu l’initiative principale du ou des actes constitutifs de l’abus de droit ou en a été le principal bénéficiaire ».
Concrètement cela signifie que si l’administration entend appliquer le taux de 80 %, celle-ci doit établir de manière circonstanciée que le contribuable a été le principal initiateur des actes constitutifs de l’abus de droit ou en a été le principal bénéficiaire.
Il nous semble qu’en ce qui concerne le « bénéfice » pécuniaire de l’abus de droit, la démonstration devrait être bien souvent assez formelle.